Автор искренне благодарит Вячеслава Якубенку за обсуждения этой проблематики и ценные замечания

Опыт избирательных кампании 2004, 2006 и 2007 лет выразительно продемонстрировал, что избирательное законодательство и практика
его применения серьезно нарушили право на свободу выражения взглядов. Свобода политических дискуссий – самая важная предпосылка принятия взвешенных и об–рунтованих политических решений относительно
любых общественных проблем. Во время избирательных кампаний свобода политических дискуссий должна находиться под особенной
защитой. С другой стороны, должно быть защищенным право на свободные и справедливые выборы. Эти два права очень часто находятся в
конфликте, и законодательство должно найти баланс между ними чтоб вмешательство в свободу выражения поглядів было пропорциональным цели обеспечения свободных выборов и недискриминации
кандидатов. В решении Европейского суда по праву человека Боуман против Великобритании (Bowman v. UK) отмечается что «свободные выборы и свобода выражения – особенно свобода политических дискуссий – фундаментальные для демократии. Но
бывают случаи, когда эти два права могут войти в конфликт, и в период перед выборами, возможно, нужно налагать некоторые
ограничения что обычно не были бы приемлемыми, на свободу выражения для обеспечения свободного волеизъявления во время выборов».

Однако в Украине коллизия между этими фундаментальными правами решена вполне в интересах права на свободные и справедливые
выборы. Свободу выражения взглядов так существенно ограничили, что, по моему мнению, последние две избирательные кампании
были стерильными пресными и просто нудными. То же самое нас ожидает на выборах Президента в ноябре 2009 г. – январе в 2010 году.

Средствам массовой информации (дальше – СМИ) на этих выборах отведенная роль статистов, которые просто передают политическую
рекламу читателям, зрителям и слушателям, или отрабатывают средства кандидатов в Президенты, чьи штабы заказывают материалы
что агитируют за заказчиков или против их конкурентов. Свободный независимый анализ взглядов и программ кандидатов на пост
Президента, их достоинств и недостатков стал просто невозможным. 1. Законодательная регуляция деятельности СМИ во время избирательной
кампании

Соответственно п.4 ст. 13 Закона «О выборах Президента Украины», «СМИ обязаны объективно освещать ход подготовки и проведения
выборов». Как по мне, это утверждение является лицемерным поскольку за требованием «объективности» всегда прячется разделение информации на «полезную» и «вредную». В этом видится
патернализм власти, которая берет на себя определение того, что является «объективным».

Закон о выборах Президента заключает в себе и другие нормы, которые необ–рунтовано ограничивают освещения избирательного
процесса. Запрещение предвыборной агитации вне сроков, отмеченных в ст. 57 Закона – со следующего дня после регистрации кандидата в Президенты до 24 часы последней пятницы перед днем выборов
(ст. 51 п.2) – является необ–рунтованим ограничением свободы выражения взглядов и нарушает, по моему мнению статью 34 Конституции Украины и 10 статью Европейской конвенции защиты прав человека и основных свобод. Это ограничение не
является конкретным, поскольку срок «агитация» законом четко не определен не может истолковываться узко и не является необходимым в демократическом обществе. Правда, неудачная норма закона, как это
часто бывает в Украине, компенсируется ее невыполнением. И если на практике в избирательной кампании в 2006 году применения этой нормы привело к согласию многих СМИ не называть фамилии
политиков к официальному началу агитации, то в 2009 году на это запрещение внимания уже не обратили. Один из кандидатов Арсений Яценюк, фактически начал активную предвыборную агитацию задолго до регистрации, то же самое можно сказать о Викторе
Януковича и Юлии Тимошенко.

Также неправомерными ограничениями свободы выражения взглядов является запрещение агитации лицам, которые не являются гражданами
Украины (п.1 ст. 64), запрещение предвыборной агитации в зарубежных СМИ, что действуют на территории Украины (п.12 ст. 64)
и запрещение распространения результатов опроса общественного мнения относительно партий и кандидатов на пост Президента
Украины в течение последние 15 дней перед днем добыл в борьбе (п.13 ст.64). Эти ограничения свободы выражения взглядов не могут быть пропорциональными к любой легитимной цели. Заметим, что запрещение
агитации негромадянам и зарубежным СМИ, как правило, отсутствующая в других странах-членах Совета Европы. Последнее отмеченное
ограничение как правило, не существует в западноевропейских странах, а вот на востоке Европы существует определенный период моратория
на результаты опросов в канун выборов. Длительность у него разная – от недели до двух-трех дней и восточноевропейские страны постепенно лишаются этого моратория, или уменьшают его. По моему мнению, введение моратория
до двух-трех дней можно признать об–рунтованим. Приведем еще пример Болгарии[1]. До 11 февраля 1997 г. в этой стране существовало запрещение на преданье информации огласке об опросе граждан за 8 дней до выборов. Однако Конституционный
Суд решил, что такая норма противоречит статье 41 Конституции Болгарии, которая гарантирует свободу получать и распространять
информацию поэтому после этого решения моратория на результаты опросов не существует, кроме самого дня голосования.

Существенным ограничением свободы СМИ является норма п. 5 ст. 64, которая обязывает СМИ опровергнуть распространенные сведения,
которые кандидат на пост Президента считает явно недостоверными, на его требование. Опровержение должно быть осуществлено не пізніш как через три дня после преданья таких материалов огласке, но не пізніш как
за два дня до выборов. Следует заметить, что само по себе требование опровержения является корректным, она реализует право
на ответ. Корректно также требовать, чтоб ответ можно было дать к добыл в борьбе. Как отмечено в Рекомендации № R(99)15 Комитета
министров Совета Европы «Об освещении в СМИ избирательных кампаний»
«ввиду того, что избирательная кампания продолжается короткое время, любой кандидат или политическая партия, которые по национальному
законодательству имеют право на ответ, должны иметь возможность осуществить это право во время проведения кампании» (подчеркнуто
нами). Аналогичное требование содержится в «Правилах освещения избирательных кампаний электронными СМИ в странах с режимом переходной
демократии», созданных международной организацией «Статья 19» (1994): «Любому кандидату или партии которые выдвигают об–рунтовані требования относительно их диффамации, должна быть предоставлена возможность дать ответ или
право опровержения. Ответ или опровержение должен быть обнародован в кратчайший срок» (подчеркнуто нами). Однако, по моему
мнению свобода выражения взглядов и обеспечения свободного волеизъявления избирателей этой нормой не сбалансированы
поскольку СМИ лишенные возможности доведения доказательств правдивости обнародованных сведений в суде и совсем беззащитные
перед кандидатами на пост Президента.

Важное значение для деятельности СМИ имеет часть 1 статьи 60 Закона «О выборах Президента Украины»: «Предвыборная агитация
с использованием средств массовой информации всех форм собственности проводится с соблюдением ровных условий». Это, в частности,
означает согласно с частью 8 статьи 60 этого Закона, что СМИ, который предоставил эфирное время или печатную площадь кандидату на
пост Президента Украины, не может отказать в их предоставлении на тех же условиях другому кандидату (конечно это требование не распространяется на партийные СМИ). СМИ может отказать в предоставлении эфирного времени или печатной площади
партии или блока, только если предоставленные для распространения материалы не отвечают требованиям части третьей или пятой
статьи 64 этого Закона которые провозглашают такое: «распространение в любой форме материалов, что содержат призывы к ликвидации независимости Украины,
изменения конституционного строя насильственным путем, нарушения суверенитета и территориальной целостности государства,
подрыва ее безопасности незаконного увлечения государственной власти, пропаганду войны, насилия и разжигания межэтнической, расовой, религиозной
вражды, посягательство на права и свободы человека, здоровье населения, запрещается» (часть 3) и «запрещается распространение завідомо неправдивых сведений о кандидате на пост Президента Украины» (часть 5). Заметим что если в Законе «О выборах народных депутатов Украины» возможность отказа в этих случаях была указана явно: «Средство массовой
информации может отказать в предоставлении эфирного времени или печатной площади партии (блока) – субъекту избирательного
процесса в разе если предоставленные для распространения материалы противоречат части пятой статьи 71 этого Закона», то в Законе «О выборах
Президента Украины» аналогичная норма отсутствует. И теперь СМИ значительно тяжелее будет отказываться от публикации впечатлительных
материалов.

Закон о выборах Президента содержит подробное описание форм и средств предвыборной агитации, подготовки информационных плакатов
и других материалов предвыборной агитации представление кандидатами на пост Президента своих программ в аудиовизуальных и печатных СМИ, организацию теледебатов, при
этом действительно законодатель пытается достичь равенства условий кандидатов. Но СМИ при этом отводится только роль транслятора информации кандидатов, выражать собственные мнения относительно деловых
и личных качеств кандидатов они фактически не могут. Такая ситуация состояла из следующих причин.

К Закону о выборах были включены такие нормы: материалы предвыборной агитации публикуются на основании соглашения, что заключается
между распорядителем текущего счета избирательного фонда кандидата на пост Президента Украины и редакцией (издателем) печатного СМИ (часть 6 статьи 63), эфирное время предоставляется также только на основании соглашения (часть 9 статьи 61).
Без заключения таких соглашений и поступления средств на счет СМИ преданья материала огласке запрещается. А часть 4 статьи 64 вообще запрещает агитацию за или против кандидатов на пост Президента Украины в материалах и передачах,
не обусловленных такими соглашениями, государственным и коммунальным СМИ деятельность которых в случае нарушения этого требования может быть временно прекращена судом по предоставлению ЦВК. Следовательно,
негосударственные СМИ могут обсуждать избирательную кампанию без соглашений с кандидатами на пост Президента, но их могут
обвинить в том что они ведут агитацию за или против того или другого кандидата.

Эти нормы Закона о выборах были вызваны добрыми намерениями. Однако, желая защитить журналистов и СМИ от давления со стороны
агрессивных субъектов избирательного процесса, что мы вполне видели на выборах-2004 законодатель перегнул палку в другую сторону: теперь журналисты, которые хотят комментировать избирательную кампанию, личные
и деловые качества кандидатов на пост Президента, вынужденные ежеминутно спрашивать себя: не будут ли восприниматься их материалы
как агитация? Которая возможна только при условии складня соответствующего соглашения. В результате любой текст или видеоряд, в которых
фигурируют кандидаты на пост Президента или их уполномоченные представители или доверенные лица, будет поддаваться жесткой
цензуре. Ибо, действительно когда СМИ распространяют информацию критического содержания относительно кандидата на пост Президента, они подвергаются по
требованию опровергнуть распространенные сведения. В 2006-2007 гг. они рисковали получить судебные иски с требованием их
закрытия до конца выборов. Поэтому статьи в газетах и телепередаче изобиловали оговорками: «Это не агитация! Это не агитация!». То же самое нас ожидает
и в этой избирательной кампании. Скорее всего, журналисты просто не будут комментировать ход избирательной кампании, или
будут работать по соглашениям готовя заказанные материалы. Фактически эта ситуация стимулирует развитие «джинсы».

Недавно уже произошел подобный случай. Главный редактор телеканала СТБ Алексей Мустафин принял лично решение о запрещении
выпуска профессионально подготовленных информационных сюжетов никоим образом конкретно не объяснив журналистам и работникам телевизионного канала своих решений. Идет речь о материалах
"Сюжет о плагиате Януковича не пустили в эфир: темники возвращаются?" тот "Заговор молчания вокруг бомжацького конфуза Ющенко.
Цензура возвращается?".

В первом случае Алексей Мустафин запретил сюжет на тему возможного плагиата в Партии регионов, когда выяснилось, что гимн
Януковича "Лидер" очень похожий на песню Тото Кутуньо о любви. Второй материал – интервью журналиста СТБ Сергея Андрушка относительно заявления Виктора Ющенко об отсутствии в Тимошенко
любого недвижимого имущества. Он взял интервью у журналистов «Украинской правды», поскольку накануне она опубликовала статью
"Из жизни государственной элиты: новое имение семьи Юлии Тимошенко", где описали тенденцию, как в семьи премьер-министра невзирая
на любой кризис появляется ежегодно по новой "избушке". И такие случаи неодиночные. Заметим что Алексея Мустафина можно было бы обвинить в проведении агитации в запрещенные сроки, и это вполне могло быть причиной
запрещения показа сюжетов.

Следовательно, отдельные положения украинских избирательных законов, что касались регуляции деятельности СМИ во время избирательного
процесса, фактически ограничили конституционное право на информацию и свободу слова, то есть не отвечали Конституции Украине,
– поскольку соответственно ч. 3 ст. 22 Конституции Украины, «при принятии новых законов или внесении изменений к действующим законам
не допускается сужение содержания и объема существующих прав и свобод». Этого ограничения можно было бы избежать применяя указанные нормы Закона о выборах с учетом необходимости соблюдения свободы впечатления взглядов. Однако этого не
случилось, о чем свидетельствуют примеры из избирательной кампании в 2006 году и соответствующая судебная практика[2]. Почти во всех судебных спорах критические высказывания в адрес кандидатов в депутаты трактовали как агитация, с соответствующими
выводами в адрес СМИ.

Таким образом, и Закон о выборах народных депутатов, и практика его применения, что сложилась, формируют такую картину: кандидаты
в депутаты имели возможность свободно дебатировать на избирательные темы но журналисты и СМИ могли освещать эти дебаты только на основании соглашений с политическими партиями (блоками), то есть
представляя их интересы. Сами они свободно выразить свои мнения были не в состоянии поскольку любое критическое замечание трактовало как предвыборная агитация. Следовательно, они были вынуждены отказаться
от освещения избирательной кампании или прибегнуть к сильной самоцензуре. То же самое ожидает нас во время президентской
избирательной кампании.

Существенным для СМИ является вопрос ответственности за нарушение законодательства о выборах. Заметим, что в Законе «О выборах
народных депутатов Украины» имеется норма (часть 27 статьи 71) согласно с которой СМИ не несут ответственности за содержание предвыборной агитации, которая была размещена соответственно
соглашениям с заказчиками, кроме случаев, предусмотренных частями 5 и 9 статьи 71 (они аналогичные вышеприведенным частям 3 и 5 статьи 64 Закона о выборах Президента). В Законе о выборах Президента аналогичная
норма отсутствует. Имеется только упоминание об опровержении недостоверной информации по требованию кандидата на пост Президента.
Следовательно Законом о выборах СМИ поставлены в очень жесткие условия относительно освещения избирательной кампании, но и специальных
норм относительно их ответственности Закон о выборах не содержит. СМИ будут нести ответственность за содержание размещенных материалов относительно кандидатов на пост Президента согласно
с общими нормами об ответственности в медійному законодательстве.

Конечно, ЦВК не рассматривала регуляции Законом о выборах предвыборной агитации в контексте соблюдения прав человека и основополагающих
свобод. Попробуем посмотреть на проблему из этой стороны. Соответственно статье 34 Конституции осуществления свободы выражения взглядов «может быть ограничен законом в интересах национальной
безопасности, территориальной целостности или общественного порядка с целью предотвращения беспорядкам или преступлениям
для охраны здоровья населения, для защиты репутации либо прав других людей, для предотвращения разглашению информации, полученной
конфиденциально, либо для поддержки авторитета и беспристрастия правосудия». Заметим что в этом перечне отсутствующая такая цель ограничения, как «запрещение предвыборной агитации без заключения соглашения
с субъектами избирательного процесса”, и эту цель нельзя свести, по моему мнению к ни одной из перечисленных выше конституционных целей ограничения свободы выражения взглядов. В то же время согласно со
статьей 64 Конституции конституционные права и свободы не могут быть ограничены, кроме случаев, предусмотренных самой Конституцией.
Следовательно раздел 8 Закона о выборах Президента противоречит Конституции. Этот вывод должен был бы сделать Конституционный Суд, но соответствующего
представления не было. Похоже, что все политические силы устраивает такая избирательная кампания когда СМИ не имеют возможности сказать о кандидатах на пост Президента то, что они о них думают.

Статья 10 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод, которая защищает свободу выражения взглядов, содержит
тот же самый перечень ограничений, что и статья 34 Конституции, но отмечает, что они должны быть необходимыми в демократическом
обществе. Для рассмотрения вопроса, отвечает ли регуляция проведения предвыборной агитации международным стандартам защиты свободы
выражения взглядов, необходимо учесть принципы, которые сформулировал Европейский суд по праву человека рассматривая заявления о нарушении статьи 10 Европейской конвенции защиты прав человека и основополагающих свобод[3].

1. Свобода высказываний составляет одно из неотъемлемых оснований демократического общества и одно из основных условий для
его прогресса и самореализации каждого лица. С учетом п.2 ст.10, приемлемой является не только “информация» или “идеи” которые благосклонно воспринимаются или считаются безобидными, воспринимаются ли с безразличием, но также и те, которые
будут обижать, шокируют или раздражают. Такими являются требования плюрализма, толерантности и широты взглядов без которых
нет “демократического общества».

2. Сфера ограничений, согласно п.2 ст.10 Конвенции, относительно политических речей или дебатов по вопросам, что имеют общественный
интерес, является небольшой. Кроме того, границы допустимой критики шире относительно правительства чем по отношению к гражданину
что не занимает публичных должностей или, даже, политика. В демократической системе поведение или ошибки правительства
должно подлежать детальной проверке не только со стороны законодательных и судебных органов, но также и общественного мнения.

3. Политику, конечно, предоставляется право защищать свою репутацию, даже когда он действует не в своем частном качестве,
но требования такой защиты должны быть взвешены в свете интересов открытой дискуссии по политическим вопросам поскольку исключения из свободы высказывания должны истолковываться узко. Поэтому границы приемлемой критики шире относительно
политиков, которые выступают в своем публичном качестве, чем по отношению к частному лицу. Первый неминуемо и сознательно сам делает себя открытым для детальной проверки каждого его слова и поступка как журналистами,
так и всем обществом, и он должен показать высший уровень толерантности, особенно, когда он сам выражает публичные утверждения
которые легко поддаются критике.

4. Принцип, согласно с которым свобода высказываний охватывает также информацию или идеи, которые будут обижать, шокируют
или раздражают имеет, конечно, также особенную важность относительно прессы. Хотя пресса не должна переступать ограничения,
установленные, между прочим “для защиты репутации других”, ее заданием является, однако, передавать информацию и идеи относительно политических вопросов
и относительно других вопросов, которые заключают в себе общий интерес. Пресса осуществляет существенную функцию в демократическом
обществе и это является фактором особенной важности для решений Суда. Суд внимательно относится к тому факту, что журналистская свобода
также охватывает возможность прибегнуть к преувеличениям или даже провокации. Именно поэтому национальная граница понимания очерчивается интересом демократического общества в предоставлении возможности
прессе выполнять надлежащую ей за правом роль “сторожевой собаки общества» в распространении информации что олицетворяет в себе серьезный общественный интерес. Для журналистов может быть неприемлемым лишение судебными решениями
возможности выражения критической оценки, невзирая на то, мог ли он или она довести свою правдивость.

5. Согласно со статьей 10 Конвенции ограничения свободы выражения взглядов должен быть необходимым в демократическом обществе.
При этом прилагательное “необходимое» в значении статьи 10 имеет в виду существование “безотлагательной общественной потребности».

В свете приведенных принципов Европейского суда становится, по моему мнению, очевидным
что регуляция проведения предвыборной агитации в украинском Законе о выборах в парламент является непропорциональным вмешательством
в свободу выражения взглядов и нарушает международные стандарты ее соблюдения. А практика рассмотрения избирательных споров вообще оставляет без рассмотрения необходимость соблюдения свободы выражения
взглядов.

Допустим, что требование иметь соглашение с субъектом избирательного процесса будет снято, и тогда будет возможность вести
политические дискуссии, не боясь, что твой СМИ закроют. Однако дискуссия будет содержательной, если ее участники будут поинформированными
то есть получат доступ к информации о кандидатах на пост Президента, об их политических и личных качествах, убеждениях,
состоянии здоровья и тому подобное. Следовательно, возникает следующий важное для нашей темы вопрос:

2. Могут ли журналисты сообщать о персональных данных кандидатов на пост Президенту?

На первый взгляд, этот вопрос риторический: не только могут, а обязаны. Ибо главная обязанность журналистов – информировать
избирателей о ходу избирательной кампании, о программах субъектов избирательного процесса, о личных качествах кандидатов.
Ибо избиратели имеют право знать все о том, кого избирают, чтоб делать осознанный выбор. Но это только на первый взгляд.

Соответственно статье 34 Конституции осуществления права на информацию может быть ограниченно законом, в частности, для защиты
репутации или прав других людей и для разглашения информации, полученной конфиденциально. А статья 32 Конституции гарантирует право каждого на невмешательство в его личную и семейную жизнь, кроме случаев, предусмотренных
Конституцией, и на запрещение сбора, сохранения, использования и распространения информации о лице без ее согласия, кроме
случаев определенных законом. Следовательно, имеем конфликт двух фундаментальных ценностей, двух природных прав – права на информацию
и права на частность. Как же этот конфликт разрешается?

Сначала несколько о двух фундаментальных принципах относительно свободы информации. Первый – принцип максимального преданья
огласке: вся информация подлежит преданью огласке, исключения могут быть только для очень ограниченного перечня случаев.
Второй принцип характеризует требования относительно ограничений: сведения, доступ к которым закрывается, должны быть ясными,
описываться узко и отвечать контролю согласно с трехсложным тестом. А именно: информация должна касаться легитимной цели
определенной законом; разглашение этой информации должно было бы нанести существенный вред этой цели; вред от разглашения
этой информации должен быть весомее, чем общественный интерес в получении этой информации. В данном случае легитимной целью является защита персональных данных кандидатов в депутаты. Что преобладает: общественный
интерес в получении информации о частной жизни кандидатов на пост Президента интерес ли этих кандидатов в хранении тайны своей частной жизни? Какая жалость весомее – нанесена обществу отсутствием
информации о кандидатах, нанесена ли политикам, чьи персональные данные преданные огласке?

Напомним, что прилагательное «необходимое» в значении статьи 10 Конвенции означает существование “безотлагательной общественной
потребности». Которая же есть безотлагательная общественная потребность в хранении тайны персональных данных кандидатов на
пост Президента? По моему мнению в данном случае она отсутствует, и нужно безусловно предоставить преимущество общественному интересу знать о кандидатах на
пост Президента как можно больше. Все ограничения на доступ к информации о лице должны быть сняты когда это лицо баллотируется на избирательную должность. Только тогда избиратель сможет получить полную информацию о кандидатах
и сделать об–рунтований выбор. Собственно говоря, это означает, что публичное лицо, которое хочет избираться лишается частности: она должна быть готовая до того, что любые факты ее биографии и частной жизни будут обнародованы. Для
гарантирования открытости публичных политиков уместно было бы ввести к Закону «Об информации» статьи такого содержания[4]:

1. Опубликовывание информации о выборных должностных лицах

Информацию о лице гражданина, который претендует на выборную государственную должность, обнимает ее или обнимал ее раньше,
не составляет государственной и другой предусмотренной законом тайны не относится к конфиденциальной информации и может быть опубликован в любом случае.

2. Опубликовывание информации критического содержания

Опубликовывание достоверной информации критического содержания, компрометирующей политику Украинского государства, деятельность
ее органов и должностных лиц в глазах общественности не может быть основанием для привлечения к ответственности.

Опубликовывание достоверной информации критического содержания, компрометирующей деятельность Президента Украины, не составляет
предусмотренного частью второй статьи 105 Конституции Украины посягательство на честь и достоинство его личности.

Публичная критика действия (бездеятельности), а также решений Президента Украины, Премьер-министра Украины, министров Кабинета
министров Украины, других должностных лиц в Украине не может быть основанием для привлечения к ответственности.

Однако, ничего подобного украинское законодательство не содержит, и для последующего рассмотрения необходимо ответить на
следующий вопрос: как определяется информация о лице (персональные данные)? Обычно в законах о защите персональных данных они разделяются на данные общего характера (фамилия, ім’я и отчество, дата
и место рождения, гражданство, местожительство) и впечатлительные персональные данные (даны о состоянии здоровья – история болезни, диагнозы и тому подобное; этническая принадлежность; отношение к религии; идентификационные
коды или номера; персональные символы; подпись; отпечатки пальцев, записи голоса, фотографии; даны о размере зарплаты или другие законные доходы, о вкладах и счетах в банках, недвижимость, налоговый статус; кредитная
история; даны о судимости и других формах притягивания лица к криминальной, административной или дисциплинарной ответственности;
результаты экзаменов, профессионального и другого тестирования и тому подобное), и законом запрещается сбор, сохранение,
использование и распространение без согласия субъекта данных именно впечатлительных персональных данных.

В Украине закон о защите персональных данных отсутствует. Они частично определены в статье 23 Закона «Об информации», согласно
с которой информация о лице – это совокупность документируемых или публично объявленных сведений о лице основными из которых есть: национальность, образование, семейное положение, религиозность, состояние здоровья, а также адрес,
дата и место рождения. Очевидно, этот перечень персональных данных не является исчерпывающим но последующих уточнений понятия персональных данных законодательство не содержит. Статья 23 запрещает сбор сведений о лице
без ее предыдущего согласия, за исключением случаев, предусмотренных законом. Решение Конституционного суда Украины от 30.10.97 №5-зп (по делу Константина Устименко) уточнило эту норму: «Часть четвертую статьи 23 Закона Украины «Об информации» нужно
понимать так, что запрещается не только сбор, но и сохранение использование и распространение конфиденциальной информации о лице без ее предыдущего согласия, кроме случаев, определенных
законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния, прав и свобод человека. К конфиденциальной
информации, в частности принадлежат свидетельства о лице (образование, семейное положение, религиозность, состояние здоровья, дата и место рождения,
имущественное состояние и другие персональные данные»).

Следовательно, персональные данные украинским законодательством ясно и четко не определены. Посмотрим, как рассматривается
в нем коллизия между правом на информацию и правом на частность. Статья 47 Закона «Об информации» предусматривает ответственность за использование и распространение информации относительно
личной жизни гражданина без его согласия лицом, которое является владельцем соответствующей информации в результате выполнения
своих служебных обязанностей. Статья 3 Закона о прессе прямо запрещает использование печатных СМИ для «вмешательства в личную жизнь граждан». Правда, закон
не определяет это понятие. Закон «О телевидении и радиовещании» обязывает телерадиоорганизации не разглашать информацию о частной жизни гражданина без
его согласия, если эта информация не является общественно необходимой (п. и ст.59). Понятие «общественно необходимой информации» закон не определяет, и споры, является ли распространенная информация общественно
необходимой, решаются судом.

Соответственно 182 статье Криминального кодекса предусматривается наказание до трех лет ограничения воли за незаконный сбор,
сохранение использование или распространение конфиденциальной информации о лице без ее согласия или распространение этой информации
в публичном выступлении, произведении, что публично демонстрируется, или в СМИ.

Вопрос, преобладает ли право общественности иметь информацию о публичном лице право этой личности сберечь в тайне информацию
о своей частной жизни, решается судом. Трехсложный тест частично реализован в части 11 статьи 30 Закона «Об информации»: «Информация с ограниченным доступом может
быть распространена без согласия ее владельца, если эта информация является общественно значимой то есть если она является предметом общественного интереса и если право общественности знать эту информацию преобладает
право владельца на ее защиту». Но приложи использование этой нормы судами нам неизвестные.

Следует отметить некоторые изменения в позиции к открытости кандидатов. Ранее ЦВК считала конфиденциальными данные из декларации
об имуществе и доходах кандидата и членов его сім’ї, и автобиографии, которая подается к ЦВК вместе с другими документами
для регистрации хотя очевидно, что эта информация необходима для общества. В 2006-2007 году ЦВК ограничивала допуск к этим данным.
Статья 50 Закона «О выборах Президента Украины» обязывает ЦВК опубликовать декларации об имуществе и доходах кандидатов на
пост Президента Украины и членов их семей в газетах «Голос Украины» и «Правительственный курьер» и разместить на официальном
сайте ЦВК. А вот персональные данные из анкет и автобиографий, которые лично заполняют кандидаты, и которые содержат данные об образовании,
трудовой деятельности, общественной работе, партийности, сведения о судимости, не погашенной и не снятой в установленном
законом порядке и тому подобное остаются конфиденциальными.

Заметим, что на Западе эту коллизию чаще решают в интересах доступа к информации о персональных данных публичных политиков.
Например, доступ к информации о состоянии здоровья Президента США является свободным (для нас такой вопрос является актуальным в связи с состоянием здоровья Президента Ющенко после отравления). На Международном
конгрессе кардиологов, например еще десять лет тому назад ученым показали на большом полукруглом экране томографию сердца Президента США Билла Клинтона и
Президента США Джона Буша младшего, объясняя, почему сердце Клинтона в худшем состоянии, чем Буша и как это связанное с образом их жизни.

Таким образом, можно сделать вывод, что украинское законодательство и практика плохо удовлетворяют европейским нормам. Так,
ЦВК считает конфиденциальными данные из декларации об имуществе и доходах кандидата и членов его сім’ї которая подается к ЦВК вместе с другими документами для регистрации, хотя очевидно, что эта информация необходима для общества.
Интересно, что российский избирательный закон, напротив, обязывает обнародовать персональные данные кандидатов в депутаты.

Следовательно, мы должны знать все о людях, которые претендуют быть избранными на пост Президента, в парламент и другие выборные
органы, а наш политический истеблишмент должен пройти через такую очистку, как проверку на личную причастность к преступлениям
коммунизма. Даже не о люстрацію идет речь, а о проверке информации, что господин Х. лично не принимал участия в преследовании инакомыслящих,
открытом или тайном. Такую проверку прошли политики в большинстве посткоммунистических стран Центральной и Восточной Европы
и она способствовала повышению доверия к политикам и пониманию в обществе. Следовательно, необходимо создавать механизмы
доступа к архивам КГБ и получения сведений об участии того или другого лица в политических репрессиях.

Так же не обнародовались публично данные о наличии судимости у кандидатов или об их подследственности. А когда средства массовой
информации сообщают о таких вещах то они рискуют получить иски с требованием их закрытия до конца выборов. Особенно это проявилось в конфликтах вокруг преданья
огласке милицией информации о фигурантах уголовных дел в избирательных списках. Следовательно, рассмотрим вопрос

3. Могут ли государственные служащие информировать о персональных данных кандидатов в депутаты?

Статья 3 Конституции провозглашает главной обязанностью государства «утверждения и обеспечения прав и свобод человека». Следовательно,
такой обязанностью является и обеспечение права на информацию, гарантированного статьей 34, и, таким образом государственные служащие обязаны распространять информацию, которая находится в их распоряжении. Однако п.1 статьи 64 Закона о выборах Президента однозначно запрещает должностным и служебным лицам органов исполнительной власти
и органов местного самоуправления участие в предвыборной агитации. Появление такой нормы является следствием грустной практики использования админресурса, свидетелями чего мы все были на выборах
в 2004 году. Но всегда ли распространение информации о кандидатах в депутаты являются предвыборной агитацией? Существующая на сегодня практика свидетельствует, что суды считают предвыборной агитацией преданья любой негативной информации
огласке относительно кандидатов а запрещение государственным служащим вести предвыборную агитацию преобладает любые аргументы в интересах защиты свободы
выражения взглядов. Похоже, что к такой же точке зрения склоняется и ЦВК (см. Постановление ЦВК от 23 февраля №722 в жалобе избирательного блока «Не так!”). По моему мнению, это является следствием последовательных
действий Министра внутренних дел Юрия Луценко и его подчиненных которые в течение всей избирательной кампании в 2006 году постоянно и настойчиво распространяли сведения о судимости и
подследственности или в розыске кандидатов в депутаты, невзирая на сдерживающие решения ЦВК и судов.

Кто же прав? Работники МВД или кандидаты в депутаты из избирательных списков кучи партий и блоков и суды, которые удовлетворяют
их жалобы на действии милиции?

По моему мнению, Юрий Луценко, как должностное лицо, просто обязанный сообщить избирателям о причастности кандидатов в депутаты
к уголовным делам, которые расследуются, чтоб избиратели могли сделать осознанный выбор. Не говоря уже о моральных основах
его принуждает до этого статья 3 Конституции, требование добросовестно выполнять свои служебные обязанности (статья 5 Закона
«О государственной службе»), обязанность предотвращать преступления, выявлять причины и условия, что способствуют совершению
правонарушений употреблять в пределах своей компетенции мероприятий к их устранению (статья 10 Закона «О милиции»). Понятно, что люди, которые
фигурируют в уголовных делах, которые расследуются, могут создать потенциальную угрозу если будут избраны в Верховную Раду Украины и будут защищены статусом неприкосновенности. Поэтому Министр внутренних дел
просто обязанный предупредить избирателей о таких кандидатах, и утверждение суда о том что такие действия являются нарушением статьи 19 Конституции, есть, по моему мнению, ошибочным. Чтоб квалифицировать действия
Луценко как предвыборная агитация, суд должен довести, что Луценко склонял избирателей к голосованию за или против определенной
политической партии или блока.

Подобная коллизия может возникнуть и во время избирательной кампании из выборов Президента Украины в 2009-2010 гг. Представим
себе, что представители правоохранительных органов имеют информацию о преступлении, совершен одним из кандидатов на пост
Президента или за его участием. По моему мнению, необходимо информировать общество и в судебном процессе доводить свою правоту.

4. Изменение нормы об определении морального вреда – новая удавка на шее журналиста?

17 ноября Верховная Рада Украины приняла законопроект народных депутатов Украины А.Портнова и О.Лавриновича «О внесении изменений
в Гражданский кодекс (дальше – ЦК) Украины относительно возмещения морального вреда» (реестр. № 4332 от 08.04.09 г.) которым внесенные изменения к статье 23 ЦК. К п. 4 ч.2 статьи 23, которая формулирует, одну из причин возмещения морального
вреда «в унижении чести, достоинства а также деловой репутации физического или юридического лица» в конец фразы прибавили «в том числе путем распространения
недостоверной информации». Ч.3 статье 23 выложена теперь в такой редакции:

«3. Моральный вред возмещается деньгами, другим имуществом или в другой способ.

Размер денежного возмещения морального вреда определяется судом в зависимости от характера правонарушения, статуса лица,
которому нанесен такой вред, характера и способа распространения недостоверной информации, а также с учетом других обстоятельств
которые имеют существенное значение.

При определении размера возмещения морального вреда учитываются требования умности и справедливости, а также материальное
положение лица, которое нанесло такой вред».

В связи с принятием этих изменений в медиа среде распространились мысли, что они направлены против журналистов и что необходимо
добиться вето Президента. Об этом писали и журналисты, и медиа юристы. Вот характерные высказывания: Альберт Фельдман шеф-редактор «Обозревателя»: «17 ноября был принят еще один закон, в котором степень наказания зависит вот статуса пострадавшего
(если пострадал депутат, то наказание выше)», «Анализ внесенных в ГК изменений показал что депутаты решили выстроить надежную материальную преграду критике в свой адрес и в адрес своих лидеров — кандидатов в
президенты»[5], «Депутаты делают попытку нажиться на журналистах. За этим законом должностные лица смогут претендовать на больший размер возмещения морального вреда по делам против журналистов,
ссылаясь на свой особенный статус»[6] (Тарас Шевченко, директор Института медіаправа). И подобных примеров можно навести много.

Требование определения размера возмещения морального вреда в зависимости от статуса лица, которому нанесен такой вред, они
восприняли так же, как депутаты, что проголосовали за этот законопроект. Как сказала в интервью интернет-изданию «ОстроВ голова» парламентского Комитета по вопросам свободы слова и информации Анна
Герман, «Я считаю, что это справедливо, потому что если это, скажем, Президент страны, или премьер-министр у них ставки очень высоки, и они потратили много сил для того, чтобы достичь своего положения. И тот, кто несправедливо попытается
их столкнуть с высоты, должен будет компенсировать этому человеку ущерб соответственно»[7]. Мысль что новый закон будет использован именно таким образом, разделяет ее первый заместитель Андрей Шевченко, не голосувавший
за эти изменения. «Этот законопроект вопиющим образом нарушает принцип равенства граждан перед законом. Получается что обидеть депутата у нас стоит дороже, чем обидеть учителя, но дешевле, чем обидеть Президента. Опять получается ситуация,
когда все равны, но некоторые равнее», – говорит депутат. – «Эти изменения, несомненно, будут использоваться против СМИ.
Теперь украинский журналист вынужден будет писать лишь гороскопы и прогнозы погоды — за любые высказывания в адрес власти
его смогут запросто “затаскать” по судам. Причем, по украинским судам”, – подчеркнул Андрей Шевченко[8].

Конечно, если и судьи будут истолковывать внесенные изменения именно таким образом, то вся практика определения морального
вреда может существенно измениться. Однако, по моему мнению, этого не случится, и в действительности эти изменения не угрожают
журналистам. Взгляните на принятый закон внимательнее.

Дополнение п.4 ч.2 статьи 23 ЦК ничего не изменяет: за унижение чести, достоинства и деловой репутации путем распространения
недостоверной информации суды и так взимали моральный вред. Суд должен установить достоверная информация была распространена или недостоверная, и если недостоверная, или был у журналиста злой умысел.

Что же касается новой формулировки части 3 статьи 23, то определение размера вреда в зависимости от статуса лица может быть
растолковано отнюдь не так, как ее видят депутаты и увидели журналисты а в контексте приведенных выше принципов Европейского суда по праву человека, которые подтверждены во многих решениях за
статьей 10 Европейской конвенции. А именно (не будет лишним повторить это еще раз!):

Политику, конечно, предоставляется право защищать свою репутацию, даже когда он действует не в своем частном качестве, но
требования такой защиты должны быть взвешены в свете интересов открытой дискуссии по политическим вопросам поскольку исключения из свободы высказывания должны истолковываться узко. Поэтому границы приемлемой критики шире относительно
политиков, которые выступают в своем публичном качестве, чем по отношению к частному лицу. Первый неминуемо и сознательно сам делает себя открытым для детальной проверки каждого его слова и поступка как журналистами,
так и всем обществом, и он должен показать высший уровень толерантности, особенно, когда он сам выражает публичные утверждения
которые легко поддаются критике.

Вспомните, что за статьей 17 Закона «О выполнении решений и использовании практики Европейского суда по праву человека» практика
Европейского суда является источником права в национальной правовой системе. Это побуждает украинский суд истолковывать требование определения возмещения морального вреда с учетом статуса пострадавшего
лица именно из позиции Европейского суда: если это частное лицо, размер вреда должен быть больше, если публичное лицо –
то меньше.

Несомненным позитивным моментом новой редакции закона является требование учета материального положения лица, которое нанесло
вред. Эта норма дает возможность защитнику журналиста или СМИ требовать уменьшения размера возмещения в зависимости от уровня
доходов журналиста или имеющейся суммы средств на счете СМИ.

Ошибкой законодателя является исключение требования учета «степени вины лица, которое нанесло моральный вред, если вина является
основанием для возмещения». Но эта ошибка не отменяет принципы гражданского права! Все одно суды будут противиться на статью 1167 ЦК Украины, соответственно которой моральный вред, нанесенный лицу неправомерными
решениями, действиями или бездеятельностью возмещается лицом, которое ее нанесла, при наличии ее вины, кроме случаев, установленных
законом.

Остается еще один вопрос: из части 3 статьи 23 ЦК убрали учет «глубины физических и душевных страданий, ухудшение способностей
пострадавшего или лишение возможностей его возможности их реализации». Фактически выходит так. что при определении размера морального вреда убрали такую причину, как увечье. Но в действительности и это не так, поскольку
авторы законопроекта не трогали п.1 ч.2 статьи 23, в котором сказано, что моральный вред заключается «в физическом боли и
страданиях которые физическое лицо испытало в связи с увечьем или другим повреждением здоровья». А в той же статье 1167 ЦК установлено,
что в случае увечья, нанесенного источником повышенной опасности, моральный вред возмещается независимо от вины.

Следовательно, новая редакция статьи 23 не должна повлиять на судебную практику, если судьи будут противиться на право, и
может даже ее улучшить, хотя, как выдается, авторы законопроекта об этом не заботились. Однако не будем думать о мотивах народных депутатов – как на меня, вполне напрасный труд.

[1] Яша Лан–. СМИ и выборы. Пособие. – Совет Европы, 2002. – с.59.

[2] Евгений Захаров. Нарушение свободы выражения взглядов во время избирательной кампании в 2006 году. www.khpg.org.ua.

[3] Детальнее чудес.: Вольфганг Пикерт. Европейские стандарты относительно свободы высказываний. //Свобода высказываний
и частность №1, 2001. – С.21-24.

[4] В.В. Речицкий. Свобода и государство. – Харьков: Харьковская правозащитгая группа, 1998. – с.115-116.

[5] Милан Лелич. Политики смогут оставит журналистов «без штанов»?, Главред, 19 ноября, ukrrudprom.ua

[6] «Телекриктика», 19 ноября, telekritika.ua

[7] www.ostro.org

[8] Милан Лелич, цит. статья.